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編者按：本文作者張明若，中關村天使投資聯盟監事、北京尚倫律師事務所創始合伙人，著名投資人雷軍、徐小平的個人投資律師。
創業者揮灑汗水，投資人心弦波動，如今我國的創業大潮正如火如荼。不過，因為以公司法為主的法律體系與創業投資模式存在諸多沖突，創業者在實踐中會遇到諸多問題。
創業公司通常有兩類股東，負責出力的創業者股東，負責出錢的投資人股東。創業者以人力資本出資，持有大比例股權，成為企業的控制者；投資人提供大部分甚至全部啟動資金，持有小比例股權，但會要求很多優先的股東權利。承認人的價值，能夠最大限度激發創業者；設定一系列優先權，可有效保護投資人，達到交易平衡。
但在我國，公司法不承認人力資本，股東權利分配只看出“錢”多少。公司法沒有正式制定優先股制度，股權回購、庫存股等配套制度也不完善，使得很多股東優先權的設定遭遇了法律障礙。
本文以一系列小故事的形式，把創業投資模式與公司法、稅法等現行法律體系在實務中的沖突、不合理呈現出來。故事均以筆者親歷項目為原型。
李太在美國多家知名互聯網公司工作了十多年。2014年，他回國創業，并吸引了天使投資人云帆投資。雙方商定，云帆投資1000萬，占股權總額的20%，不參與創業企業的管理；李太持有80%股權，承擔企業的管理責任。
但在設立公司時，他們遇到了麻煩。李太沒出資，按公司法不承認人力資本的原則，公司100%的股權都是云帆的。
為了解決問題，雙方商量：云帆匯來800萬，以李太名義出資。但律師提出了反對意見。首先，這不符合事實。其次，云帆投資成本被大大估低，未來變現時會增加不合理稅負。假設，云帆最終以3000萬元轉讓股權，實現投資收益2000萬，交納20%所得稅，即400萬。但按上述方式，云帆能被證明的投資成本為200萬，表面投資收益為2800萬，需納稅560萬元。第三，李太的債務風險。理論上，云帆可隨時要求李太還款。如果稅務機關認定這800萬是接受贈予，李太還要納稅160萬元。
既然簡單的方式不行，律師就建議李太，先提供小額出資，把公司設立起來。云帆再以1000萬元向公司溢價增資。
李太沒有太多積蓄，但為了配合法律要求，只好出資10萬元。換句話說，公司注冊資本只有10萬元。在增資時，為了配合李太持股80%的目標，云帆投資款只有2.5萬計入注冊資本，剩余997.5萬都是投資溢價，計入資本公積。這時公司注冊資本是12.5萬。
公司開始運營了，主營方向是網游。但李太發現，網游項目需申請資質，條件之一是注冊資金超過1000萬。為此，會計師建議，用資本公積轉增注冊資本，可將注冊資金增加到1010萬。
公司辦理了工商變更程序。李太卻接到稅務局通知，交納近160萬個稅。他迷惑了，自己剛創業，還沒收獲，為什么要交所得稅？但稅務局認為，李太只投入了10萬元，但公司注冊資金增加到1010萬，80%股權對應的出資為808萬元，視為獲得了798萬投資收益，要交20%的個稅。按稅法規定，可分5年遞延，具體遞延方式由稅務局決定。
李太沉默了。融資1000萬，交稅160萬；融資1個億，不是要交1600萬？不是富二代，誰還能創得起業？
稅務局也無奈。稅收制度的制定，以公司法股東共同出資、同股同權為基本假設。創業投資模式創造了出大錢持小股的投資人，但公司法基本原則沒變，稅收制度也沒相應調整。
克服了種種困難，公司準備進行一下輪融資。青山基金同意，按公司4億估值為基礎，投資1億，占股本總額的20%。
因為承擔著巨大風險，青山基金按風險投資慣例，要求了優先權。其中一條就是要求公司5年內上市，以打通投資人的退出渠道。如果5年未上市，青山基金有權要求公司回購股權。
投資人的律師又提出，回購股東的股權，在公司法中規定模糊；在實踐中也曾出現不同的判決。換句話說，以公司為回購主體，是否有效不能確定；以創業者為回購主體，沒有法律障礙。所以，青山基金要求，李太個人承擔回購責任。
李太又沉默了。按理說，創業者不是向投資人借錢創業，不該承擔經營失敗的風險；創業者個人財產也不是創業公司的財產。創業失敗了也不必傾家蕩產，這很多人敢于創業的原因。但個人承擔回購義務，就意味著如果公司經營失敗，投資人也有權要求創業者回購股權。即使暫無支付能力，這筆債務也將伴隨創業者終生。這是創業者給投資人保底承擔無限責任呀。難到法律要逼著失敗的創業者跳樓嗎？
由于創業壓力巨大，李太需要整個團隊一起努力。他想要設立激勵股權制度。實施激勵股權主要有兩種方式：一種是直接把股權發給被激勵的員工。這種方式風險較大。如果某個員工不努力甚至辭職，達不到激勵效果，還會對其他人產生不利影響。而向離職員工收回股權，有一定難度和風險。另一種方式是發行期權。員工被授予未來獲得股權的權利，可激發員工的創業精神，又可降低公司的風險。
但李太發現，公司法中沒有庫存股制度，實施期權的制度基礎不存在。其他公司實施期權，只是將這部分股權先發出來，由創業者代持或由專門設立的機構代持。被授予期權的員工能否獲得激勵股權，要看代持人或代持機構的所有人的信用。
李太決定，自己做代持人。他相信，大多數員工是信任自己的。激勵股權制度終于實施。但仍有幾個員工，因為擔心，選擇了離開。
公司終于上市了，李太實現了財務自由。如同當初的云帆一樣，李太把1000萬投到了學弟彭飛的公司，占有20%的股權。一年后，彭飛決定放棄之前的方案，把公司主要資產以3000萬估值賣給收購方。盡管不盡如人意，但以1000萬投資額計算，也有兩倍增值。
分配財產時，問題又來了。李太持股20%，但按公司法規定，他只能分得股權對應的剩余財產，即600萬。自己投了1000萬，公司也有兩倍收益，分錢時卻虧了400萬；彭飛帶領公司取得了2000萬增值，卻分得2400萬。這樣的結果李太不能接受。
其實，他們的投資協議中，有優先清算權條款，即公司發生清算事件時先給投資人分回投資款，剩余部分屬于項目增值，再由全體股東按股權比例分配。這是美國風險投資的操作慣例，也是適合創業投資模式的分配方法。但這樣的做法與我國公司法相沖突。公司法在企業清算制度中規定，股東只能按出資（持股）比例分配剩余財產。這是以股東承擔同等比例出資義務為前提的。
因為擔心公司法不支持清算優先權，律師特意在協議中約定，股東可先按公司法規定方式分配，分配完畢成為個人財產后，創業者應將清算優先權對應的財產另行支付給投資人。也就是說，彭飛在分得2400萬后，再將800萬轉給李太。李太最終可分得1400萬。
但律師也提醒，彭飛分錢給李太，從法律角度只能解釋為贈予。贈予屬于單方面民事法律行為，除非公益性贈予，贈予方在把錢交給授贈方前，隨時可收回承諾、取消贈予。這意味著李太能否拿到800萬，完全看彭飛的信用。即使彭飛守約，按稅法規定，李太還要交20%所得稅。李太再次無語。
創業投資模式，在中國出現時間不長，近十年得以迅猛發展。公司法雖經2005年、2014年兩次修改，仍不能完全適應市場發展需要。曾有官員詢問，政府該如何支持創業？筆者認為，創造適合的法律環境，就是對創業的最大支持。
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